TÜRK TİCARET KANUNU AÇISINDAN İMTİYAZLI PAYLAR...PRIVILEGED SHARES IN TERMS OF TURKISH COMMERCIAL CODE

What is a concession?

Preference? Privileged share certificate?

These questions constitute the main framework of our article.

Privilege? Privileged share certificate? Actually, both of them mean the same thing. Even the term "preferential share certificate" is also used.

What is a privilege?

It is a special, personal privilege granted to some shareholders of the company. The definition of the privileged share is regulated separately in TCC 478.  Accordingly, it is a superior right granted to the share in rights such as "dividend, liquidation share, preference and voting right" or a shareholding right not stipulated in the law.  Preference shares are granted a superior right compared to normal shares.  This situation has caused some debates in the literature. It has been stated that granting privileged rights to each share group compared to the other does not constitute a privilege.  On the contrary, the general opinion is that it is possible to have more than one share group and to grant privileges to different shareholders, and that these privileges are also possible in terms of subject and content such as dividends and liquidation shares. 

This may be the case in the presence of two separate groups with privileges in dividend and participation in management. Some share groups may even be privileged in both. It is also possible to recognise privileges in mergers, spin-offs and type changes.

Turkish Commercial Code No. 6102 applies the principle of equal treatment. Article 357 of the TCC states that "Shareholders are subject to equal treatment under equal conditions". However, the equality here is not absolute equality, but relative equality.  The fact that everyone has the right to participate in the general assembly and to express his/her will is a consequence of absolute equality. Especially with the TCC No. 6102, great importance has been attached to minority rights. The majority shareholders are prevented from exercising their will in their own favour to the detriment of the rights of the minority shareholders.   However, in practice, there have been cases where minority shareholders, or even shareholders holding 1% of the shares, have been granted the privilege of holding the majority of the management of the company, and this person has put the companies in difficulty with his/her non-bona fide will. Privileges cannot violate the principle of equal treatment under any circumstances. Therefore, the privilege is not an exception to the principle of equal treatment.

Of course, the principle of equal treatment applied here is valid for shareholders who are under the same conditions. Normal shareholders and privileged shareholders are not subject to the same conditions. Therefore, it is not obligatory to ensure equality due to not being under the same conditions.

 So, is the privilege an acquired right?

According to Article 452 of the TCC, it is emphasised that it cannot be considered as an acquired right.  First of all, privileges are superior rights granted to other shares in favour of some shares. On the other hand, vested rights are rights that cannot be changed without the consent of the shareholders.  It is possible to change privileged rights. It is possible to change them if the appropriate meeting quorum and decision quorum are provided. The rights granted to vested rights have stronger protection.

For this reason, it is not possible to introduce the requirement of unanimity of vote in special general assemblies with a provision to be included in the articles of association. The concept of golden share is also found in the literature. It is considered different from preference shares. Privileges exceeding privileges may be granted. It is accepted to be a broader concept than privileges.

 Why are preference shares needed?

Preference shares are generally needed for financial reasons.  Investors are closely related to the future and earnings of the company with the privilege they have. As a result of this financial value placed on the company, it is inevitable to have privileged rights.

Is the privilege granted to a person or a share?

As a rule, the privilege is assigned to the share. On the other hand, Article 360 is reserved in Article 478/3 of the TCC. In other words, it will be possible to grant the right to be represented in the board of directors or the right to propose candidates for the membership of the board of directors to shareholders or minority shareholders who constitute a certain group with their characteristics and qualifications. The privilege here belongs to the share, not to the individual. The definition of the privilege to the minority is not a regulation related to the share, but to the shareholder itself.

 In the provisions to be included in the articles of association of the company, it is stipulated that the privilege will disappear with the transfer of the share to a third party. This will eliminate the principle of the privilege being dependent on the share. In the decision of the 11th Civil Chamber of the Court of Cassation numbered 2011/15478E. 2013/2491K., explanations were made regarding the privileged shares and the rights granted by the articles of association.

"As accepted by the Court, the privilege must be linked to the "share", that is, the superiority must be recognised to the "share". The rights, superiorities and opportunities that are attributed to a "person" or "title" or "office" and not to the share are not privileges according to the Turkish Commercial Code No. 6762. For example, the provisions of the articles of association granting lifetime executive membership or veto rights to shareholder (A) - in cases where it is concluded that they are valid - cannot be characterised as privileges. This is because it is the shareholder (A), not the "share" or "shares", who is granted superior rights. Such rights are referred to as "contractual rights" and are evaluated within the framework of general provisions, and the agreement may be amended by mutual agreement of the parties. (See Prof. Dr. Reha POROY, Prof. Dr. Ünal TEKİNALP, Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU, Partnerships and Cooperative Law, 11th Edition, Istanbul, 2009, p. 479.)

Privilege is a superior right granted to the share. In this case, in order to be able to speak of a privilege, a superiority and privilege must be recognised compared to the rights granted to the ordinary share. In the decision of the 11th Civil Chamber of the Court of Cassation No. 1992/3211 E. 1992/10546K., it is stated as follows: "It is useful to analyse whether the privilege granted by the TCC in joint stock companies is a privilege belonging to the share or to the person. While Article 401 of the TCC refers to privileged share certificates, Articles 402 and 403 of the same law refer to usufruct certificates. From the literal and literal interpretation of these articles, it is easy to conclude that the privilege is a privilege granted to the share certificate, not to the person. As the legal regulation is in this direction, the jurisprudence of our Chamber and the opinion in the doctrine are also in this direction." Therefore, as emphasised in the Court of Cassation's judgement, as a rule, the privileged share right cannot be granted to a person or an authority, and otherwise, the protection under Article 454 of the TCC cannot be claimed. However, Article 360 of the TCC introduces an exception to the rule of granting privileges to shares, and this is clearly stated in Article 478/3. According to these provisions, certain share groups, shareholders forming a group, and minority shareholders are entitled to be represented in the board of directors, and it is stated in the continuation of the article that this right is a privilege right.

Although it is not included in the TCC No. 6762, it is stated in the TCC No. 6102 that the privilege may be recognised not only for a shareholding stipulated in the law, but also for a new shareholding not stipulated in the law.

Which privileges can shareholders have?

a- Voting privilege: Removal or limitation of this right may cause major problems.  It causes the effect of privileged shares within the company to decrease. Therefore, a special assembly meeting is required.  

b- Privileged shares in terms of dividends: Regulations have been made in TCC 509. Dividends are distributed from the net profit for the period and free reserves. The shareholder has the right to participate in the net profit for the period in proportion to his/her share. The privilege in dividend distribution is especially important in terms of protecting the privileged shareholders in case of insufficient profit. It is not possible to distribute dividends without a resolution of the general assembly. If the company does not make a profit but has free reserves, these reserves should be distributed.

c- Privileged shares on pre-emptive rights: It is clearly regulated in Article 478/2 of the TCC that privileges on pre-emptive rights may be granted.  Pre-emptive rights are the rights to acquire the shares in the share capital of the company proportionally from the new shares to be issued as a result of the capital increase. In the event that a privilege is granted on pre-emption, the share or share groups to which this right is granted shall have priority over the pre-emption right of the ordinary shares. 

a-       Privilege right in liquidation: It is regulated in TCC 507/1.  In the event of the dissolution of the company, if there is no different provision in the articles of association regarding the use of the assets of the dissolved company, it is stipulated that the amount remaining as a result of the liquidation shall be distributed in proportion to the share.  It is not a common type of privilege. It is generally an objection recognised alongside the dividend privilege

Is it possible to grant privileges to share groups?

TCC 361 clearly states that share groups may be granted the right to be represented in the board of directors, provided that it is regulated in the articles of association.

Does a special general assembly of privileged shareholders have to be held?

TCC.450/4 regulates the subject. Any matter that may harm the rights of the privileged shareholders must be discussed in a special general assembly. This meeting must be attended by the privileged shareholders themselves. 

Is it possible to remove the privilege?

It is quite possible to remove the privilege. Under normal circumstances, the cancellation of a privilege is a violation of rights. In order to remove privileges, the articles of association must be amended. In particular, a special privileged general assembly must be convened and a decision must be taken. Otherwise, this general decision regarding the amendment of the articles of association cannot be implemented.

TÜRK TİCARET KANUNU AÇISINDAN İMTİYAZLI PAYLAR

İmtiyaz nedir?

İmtiyaz mı? Ayrıcalıklı pay senedi mi?

Bu sorular makalemizin ana çerçevesini oluşturmaktadır.

İmtiyaz mı? Ayrıcalıklı pay senedi mi? Aslında bakarsanız her ikisi de aynı anlama gelmektedir. Hatta tercihli pay senedi ibaresi de kullanılmaktadır.

İmtiyaz nedir?

Şirketin bazı paydaşlarına tanınan özel, kişisel bir ayrıcalıktır. TTK. 478 de imtiyazlı payın tanımı ayrıca düzenlenmiştir.  Buna göre," kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı” gibi haklarda paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş bir pay sahipliği hakkıdır.  İmtiyazlı paylara, normal paylara göre üstün bir hak tanımaktadır.  Bu durum literatürde bazı tartışmalara neden olmuştur. Her bir pay grubuna diğerine göre ayrıcalıklı haklar tanımasının bir imtiyaz oluşturmayacağı ifade edilmiştir.  Genel görüş ise aksine birden fazla pay grubunun olması ve farklı pay sahiplerine imtiyazlar tanınmasının mümkün olduğu, bu imtiyazların kâr payı, tasfiye payı gibi konu ve içerik bakımından da mümkün olacağı değerlendirilmiştir.  

Kâr payında ve yönetime katılma hakkında imtiyazlı iki ayrı grubun varlığı halinde söz konusu olabilir. Hatta bazı pay gruplarına her ikisinde de imtiyaz tanınabilir. Birleşme, bölünme ve tür değişikliğinde de imtiyazların tanınması mümkündür.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda eşit işlem ilkesi geçerlidir. Her bir pay sahibi TTK. 357.maddesinde “Pay sahipleri eşit şartlarda eşit işleme tabi tutulur” denmektedir. Ancak buradaki eşitlik mutlak bir eşitlik değil nispi eşitliktir.  Herkesin genel kurula katılması ve iradesini gösterme hakkına sahip olması mutlak eşitliğin bir sonucudur. Özellikle 6102 sayılı TTK ile azınlık haklarına büyük önem verilmiştir. Çoğunluğun, azınlık pay sahiplerinin haklarına zarar verecek şekilde kendi lehlerine irade kullanmalarının önüne geçilmiştir.   Ancak pratikte yaşanan vakalarda, azınlığa ve hatta %1 paya sahip olan pay sahibine, şirketin yönetiminin çoğunluğunu elinde bulundurma imtiyazının tanınması halleri ve bu kişinin de iyi niyetli olmayan iradesi ile şirketleri zora soktukları da görülmüştür. İmtiyazlar, ne olursa olsun eşit işlem ilkesini ihlal edemez. İmtiyaz bu nedenle eşit işlem ilkesinin istisnası değildir.

Tabi burada uygulanan eşit işlem ilkesi esas itibariyle aynı koşullarda bulunan pay sahipleri için geçerlidir. Normal pay sahibi ile imtiyazlı pay sahipleri aynı şartlara tabi değildirler. Bu nedenle aynı şartlarda olmaması nedeniyle eşitliğin sağlanması zorunlu değildir.

 Peki imtiyaz müktesep bir hak mıdır?

TTK.452. maddesine göre müktesep hak olarak değerlendirilemeyeceği vurgulanmıştır.  Öncelikle imtiyaz, bazı paylar lehine diğer paylara tanınan üstün haklardır. Müktesep haklar ise pay sahiplerinin rızası olmaksızın değiştirilmesi mümkün olmayan haklardır.  İmtiyazlı hakların değiştirilmesi mümkündür. Uygun toplantı nisabı ve karar nisabı sağlanmış ise değiştirilmesi mümkündür. Müktesep haklara tanınan haklar daha güçlü korumaya sahiptir.

Bu nedenle esas sözleşmeye konulacak bir hükümle özel genel kurullarında oy birliği şartının getirilmesi mümkün değildir. Literatürde,  Altın pay kavramı da yer bulmaktadır. İmtiyazlı paylardan farklı olarak değerlendirilmektedir. İmtiyazları aşan ayrıcalıklar tanınabilmektedir. İmtiyazlar dan daha geniş bir kavram olduğu kabul edilmektedir.

Neden imtiyazlı paylara ihtiyaç duyulur?

İmtiyazlı paylara genellikle finansal nedenlerden dolayı ihtiyaç duyulur.  Yatırımcılar sahip olduğu imtiyazla şirketin geleceği, kazancı ile yakından ilgilidir. Şirkete finansal anlamda konan bu değer sonucu ayrıcalıklı haklara sahip olması kaçınılmazdır.

İmtiyaz kişiye mi, paya mı verilir?

İmtiyaz, kural olarak Pay’a atanır. Buna karşın TTK.478/3 ‘de 360.madde hükmünü saklı tutmuştur. Yani özellik ve nitelikleriyle belli bir grup oluşturan pay sahiplerine veya azınlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı veya yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı tanınması mümkün olacaktır. Buradaki imtiyaz kişiye değil Pay’a aittir. İmtiyazın azınlığa tanımlanması pay ile ilgili değil bizzat pay sahibine yönelik bir düzenlemedir.

 Şirket ana sözlenmesine konacak hükümlerde payın 3. Kişiye devri ile imtiyazın payın ortadan kalkacağı hükümleri konmaktadır. Bu durum imtiyazın Pay’a bağlı olma ilkesini ortadan kaldıracaktır. Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 2011/15478E. 2013/2491K. Sayılı ilamında imtiyazlı paylar ile ana sözleşmeyle tanınan haklara ilişkin açıklamalarda bulunmuştur.

“Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere imtiyazın “pay”a bağlanması, yani üstünlüğün “pay”a tanınmış olması icap eder. Paya değil de “kişi”ye veya “sıfat”a veya “makam”a bağlanan haklar, üstünlükler ve imkanlar, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre imtiyaz değildir. Mesela pay sahibi (A)'ya ömür boyu murahhas üyelik tanıyan veya veto hakkı veren esas sözleşme hükümleri -geçerli oldukları sonucuna varılan durumlarda- imtiyaz olarak nitelendirilemezler. Çünkü, üstün hak tanınan “pay” veya “paylar” değil, pay sahibi (A)'dır. Bu tür haklar “akdi hak”lar diye anılır ve genel hükümler çerçevesinde değerlendirilir ve sözleşmenin taraflarca karşılıklı olarak anlaşmak suretiyle değiştirilmesi mümkündür. (Bkz. Prof. Dr. Reha POROY, Prof. Dr. Ünal TEKİNALP, Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 11. Bası, İstanbul, 2009, Syf. 479.)

İmtiyaz paya tanınan üstün bir haktır. Bu durumda imtiyazdan söz edebilmek için adi paya tanınan haklara kıyasla bir üstünlüğün ve ayrıcalığın tanınmış olmasıdır. İmtiyazın şahsa yönelik değil de paya yönelik olması gerektiği Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 1992/3211 E. 1992/10546K. Sayılı ilamında aynen; “TTK.'nun anonim şirketlerde tanıdığı imtiyazın, hisseye mi yoksa kişiye mi ait bir imtiyaz olduğunu irdelemekte yarar vardır. TTK.'nun 401. maddesi imtiyazlı hisse senetlerinden söz ederken aynı kanunun 402 ve 403. maddeleri intifa senetlerinden söz etmektedirler. Bu maddelerin lafzi ve gaî yorumundan imtiyazın kişiye değil hisse senedine tanınan bir imtiyaz olduğu sonucuna kolaylıkla varmak mümkündür. Yasal düzenleme bu doğrultuda olduğu gibi Dairemiz içtihatları ve öğretideki görüş de bu doğrultudadır.” şeklinde belirtilmiştir. Dolayısı ile Yargıtay ilamında da vurgulandığı üzere imtiyazlı pay hakkı kural olarak kişiye veya makama tanınamayacak olup aksi haldeki durumlarda TTK madde 454. Maddedeki koruma talep edilemez. Ancak TTK madde 360 ile imtiyazın paya tanınması kuralına bir istisna getirilmiştir olup bu husus madde 478/3’de açıkça belirtilmiştir. Bu hükümlere göre belirli pay gruplarına, grup oluşturan pay sahiplerine, ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınmış olup maddenin devamında bu hakkın bir imtiyaz hakkı olduğu belirtilmiştir.

İmtiyaz esas itibariyle malvarlığı haklarına da tanınabilecektir.6762 sayılı TTK kapsamında yer almamakla birlikte 6102 sayılı TTK kapsamında imtiyazın sadece kanunda öngörülmüş bir pay sahipliği hakkında değil kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkında da tanınabileceği belirtilmiştir.

 Pay sahipleri hangi imtiyazlara sahip olabilir?

b-      Oy hakkında imtiyaz: Bu hakkın kaldırılması veya sınırlandırılması büyük sıkıntılara neden olabilmektedir.  İmtiyazlı payların şirket içerisindeki etkisinin azalmasına neden olur. Bu nedenle özel kurul toplantısı yapılması gerekmektedir.   

c-       Kâr payı bakımından imtiyazlı paylar: TTK.509 da düzenlemeler yapılmıştır. Kâr payı, net dönem kârından ve serbest yedek akçeler eden dağıtılır. Pay sahibinin net dönem kârına payı oranında katılma hakkı vardır. Kâr payında imtiyaz özellikle yeterli karın sağlanamaması halinde imtiyazlı pay sahiplerinin korunması bakımından önemlidir. Genel kurul karar almaksızın kâr dağıtımının yapılması mümkün değildir. Şirket kar etmemesine karşın serbest yedek akçeleri varsa bu yedek akçelerin dağıtılması gerekmektedir.

d-      Rüçhan hakkında imtiyazlı paylar: TTK.478/2 de rüçhan hakkında imtiyazın tanıyabileceği açıkça düzenlenmiştir.  Sermayenin artırılması sonucu çıkarılacak yeni paylardan ortaklık sermayesindeki payları da orantılı olarak alma haklarıdır. Rüçhan hakkında imtiyaz tanınması halinde bu hakkın tanındığı pay veya pay grupları adi paylarının rüçhan hakkına göre önceliğe sahip olacaktır. 

e-      Tasfiyede imtiyaz hakkı: TTK.507/1 de düzenleme yapılmıştır.  Şirket sona ermesi halinde ana sözleşmede sona eren şirketin mal varlığının kullanılmasına ilişkin farklı bir hüküm bulunmaması halinde tasfiye sonucunda kalan tutara pay oranında dağıtılacağı öngörülmüştür.  Yaygın bir imtiyaz türü değildir. Genellikle kâr payında imtiyazın yanında tanınan bir itirazdır

Pay Gruplarına imtiyaz tanınması mümkün müdür?

TTK.361 de pay gruplarına ana sözleşmede düzenlemek şartıyla yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanıyabileceği açıkça belirtilmiştir.

İmtiyazlı Pay sahipleri özel genel kurulu yapılmak zorunda mı?

TTK.450/4 konu hakkında düzenleme yapılmıştır. İmtiyazlı pay sahiplerinin haklarına zarar verecek her husus ayrıca özel bir genel kurulda görüşülmelidir. Bu toplantıya bizzat imtiyazlı pay sahiplerinin katılması gerekmektedir.  

İmtiyazın kaldırılması mümkün müdür?

İmtiyazın kaldırılması pekâlâ mümkündür. Normal şartlar altında imtiyazın kaldırılması bir hak ihlalidir. İmtiyazların kaldırılabilmesi için ana sözleşme değişikliği yapılması gerekmektedir. Özellikle imtiyazlı özel genel kurul toplanıp karar alınması gerekmektedir. Aksi durumda ana sözleşme değişikliğine ilişkin genel bu kararı uygulanamaz.